Malformazione non diagnosticata: si può chiedere un risarcimento danni?
La risposta è sì, per una malformazione non diagnosticata si può richiedere un risarcimento danni, e non più solo ai genitori come accadeva in precedenza ma anche al nascituro e a eventuali fratelli.
Infatti, se prima non veniva riconosciuto ai fratelli il “danno da rimbalzo”, ma solo alla madre e al padre, la Corte di Cassazione ha qualche anno fa pronunciato una sentenza innovativa.
Si trattò allora di un errore diagnostico molto grave: nonostante le richieste della mamma di essere sottoposta all’amniocentesi e ad altre esami specifici, il medico ginecologo non li effettuò, e di conseguenza non diagnosticò la malformazione del bambino.
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La responsabilità del medico fu proprio l’omessa diagnosi colposa dell’handicap; tra gli altri errori a discapito di bambini con malformazioni e delle loro famiglie si sono verificati anche casi in cui non veniva data comunicazione dell’esito degli esami ai genitori (anche se la cura della malattia fetale non è possibile).
Anche il mancato avvalersi (con la dovuta diligenza, prudenza e perizia) degli strumenti sempre più evoluti di monitoraggio della vita antenatale del feto (ecografia, fetoscopia, amniocentesi, villocentesi,analisi molecolari, biochimiche, citogeniche e del DNA), è da considerarsi un danno qualora poi nasca un bambino con patologie diagnosticabili, e per tanto si potrebbe ottenere un risarcimento. E anche se il medico ha effettuato le dovute indagini ma non è riuscito a interpretarne esattamente i risultati, per trascuratezza, imperizia o negligenza, ha commesso un’omissione.
Ovviamente occorre comprovare la sussistenza dei fatti.
Malformazione non diagnosticata: risarcimento danni riconosciuto anche ai fratelli
In precedenza la giurisprudenza riteneva che gli altri figli della coppia (fratelli del nascituro) non avevano diritto al risarcimento non essendo titolari di alcuna prestazione contrattuale, non essendo tutelati dal contratto stipulato dalla madre e non essendo destinatari di alcun obbligo di informazione (Cass. 14.7.2006, n. 16123).
Invece adesso viene estesa la tutela risarcitoria ai fratelli del nascituro, eliminando un’evidente disparità di trattamento con il danno parentale da morte (ancorché su presupposti diversi), essendo pacificamente riconosciuto a tutti i figli della vittima il risarcimento del danno per la perdita della persona cara. Infatti è ovvia la gravità del pregiudizio nei confronti dei fratelli del bambino nato malformato, in forza dei principi affermati dalle sentenze di San Martino delle Sezioni Unite del novembre 2008.
La Cassazione ha individuato il danno non patrimoniale, nei confronti dei fratelli, “nella inevitabile, minor disponibilità dei genitori nei loro confronti, in ragione del maggior tempo necessariamente dedicato al figlio affetto da handicap, nonché nella diminuita possibilità di godere di un rapporto parentale con i genitori stessi costantemente caratterizzato da serenità e distensione”.
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Malformazione non diagnosticata: risarcimento al bambino nato malformato
Anche il nascituro ha diritto al risarcimento dei danni per la sua malformazione, sotto il profilo della violazione del diritto alla salute. La situazione si aggrava, a spese del medico, nel caso in cui la malformazione non fosse congenita, ma fosse stata provocata colposamente dal medico, oppure qualora fosse possibile una cura pre-natale tale da consentire la nascita di un bambino sano.
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Il nascituro è terzo protetto dal contratto stipulato dalla madre con il sanitario e con la struttura sanitaria e gli va riconosciuta, pertanto, legittimazione risarcitoria per i danni derivanti alla sua salute per la nascita quale soggetto malformato.
Il salto di qualità operato dalla Suprema Corte consiste nel riconoscere tutela risarcitoria anche al bambino nato con una malformazione incurabile (quale la sindrome di Down, la talassemia etc), riconoscendo a “qui in utero est”, la natura di soggetto di diritto ovvero, del tutto specularmente, di oggetto di tutela sino al momento della sua nascita.
Il concepito, pur non avendo una piena capacità giuridica, è comunque un soggetto di diritto, perché titolare di molteplici interessi personali riconosciuti dall’ordinamento sia nazionale che sovranazionale, quali diritti fondamentali (diritto alla vita, alla salute, all’onore, all’identità personale), rispetto ai quali l’avverarsi della “condicio iuris” della nascita è condizione imprescindibile per la loro azionabilità in giudizio ai fini risarcitori.
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La Cassazione precisa inoltre che:
“chi nasce malato per via di un fatto lesivo ingiusto occorsogli durante il concepimento non fa, pertanto, valere un diritto alla vita né un diritto a nascere sano né tanto meno un diritto a non nascere. Fa valere, ora per allora, la lesione della sua salute, originatasi al momento del concepimento. Oggetto della pretesa e della tutela risarcitoria è, pertanto, sul piano morfologico, la nascita malformata, su quello funzionale (quello, cioè, del dipanarsi della vita quotidiana) il perdurante e irredimibile stato di infermità. Non la nascita non sana…o la non nascita”.
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